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律师动态 → 陈有西:中国律师业的发展瓶颈和发展空间
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陈有西:中国律师业的发展瓶颈和发展空间
发表日期: 2013-04-14 16:53:36 阅读次数: 3429 
 

陈有西:中国律师业的发展瓶颈和发展空间

  作者按:2013年1月28日,我应邀在牛津大学的圣.休斯学院,作了一场《中国律师生态与政治环境》的演讲。回国后高检《方圆律政》杂志约我写一篇关于中国律师和律师业发展的思考性的文章,正好是个一个完整表达的机会。现将演讲中的一个章节充实成文,供司法部的领导和相关关注中国律师业宏观发展的同行们参考。


  历史缺陷:中国律师业的先天病灶


  中国历史上没有律师制度。封建专制主义、职权主义的司法,漠视被告人的基本权利和民权的保护,只强调皇权和统治秩序的需要,不给管理对象话语权,因此产生不了现代律师制度。歧视、敌视律师,是中国历史文化的遗产之一。中国国民伦理观依附于官方的引导,将律师视为社会麻烦制造者、是“讼棍”、“挑词架讼” 者和“唯利是图”者,这都有历史的渊源。 春秋战国时期的《左传纪事本末》、《吕氏春秋》有一则关于民间讼师邓析因为帮助百姓诉讼,教会百姓如何打官司,而被官方诛杀的记载:“与民之有狱者约,大狱一衣,小狱襦袴。民之献衣学讼者,不可胜数,以是为非,以非为是,是非无度,可与不可日变,所欲胜而胜,所欲罪而罪”,“郑国大乱,民口喧哗”,“为驷颛所杀。”因此,封建法庭上的文人师爷,不是律师,多是为官方服务的吏,协助侦查和审理案件,不准为被告人提供帮助。千年传承,“民风好讼”是刁民的代名词;“无讼”是良治的最高境界。至于如何达到无讼,历来史书都不去深究,多简单地理解为是社会没有矛盾,天下大治之故。间以“讼师”面目出现的,大都是负面的。这是职权主义司法的必然结果。办案方法靠纠问、挞掠,强迫认罪,不得辩护。包公戏和其他古代记录,大量遗存了这种办案实况。被告自我辩护权和律师辩护权是被忽略和否定的。


  中国现代意义的律师制度,始于清末对西方法律制度的借鉴引进。1840年国门打开。1901年(光绪27年)张之洞洋务派《江楚会奏变法三摺》,提出司法改革9条意见,强调审案要“重众证”。1906年,沈家本《大清刑事民事诉讼法》起草完成而未施行,明确规定了律师的地位和作用。是中国最早对律师制度的介绍。规定律师可以写状呈堂;上堂辩护;堂询原告和证人;代被告辩护,引申案例辩论。1910年沈家本《大清刑事民事诉讼法》,规定可以设2名辩护人;初步规定了律师会见权;通信权;阅卷权;验视证据权。但清室飘摇,未及颁行,被传统法统卫道者否决,没有施行。


  因此,中国现代意义上的律师制度,是泊来品,天然的同“西化”相近似,受中华传统文化浸润的共产党高官往往自觉不自觉地抵制这种制度。有的政法书记、高级法院院长在座谈会上公开说,律师就是麻烦制造者,社会不安定因素。党的机关报也发表这种非常落后观念的文章,把律师列为主要的社会不安定因素。


  因此,中国律师业目前的所有困境,都有历史的影子。这个困境会长期存在,不单官方,民间认识亦如此。中国律师业走不出国门的政治因素影响,也是源于此。律师业还没有壮大,我们就已经不放心,将之同社会组织、NGO组织混为一谈,作为防范对象了。中国律师需要正名,让官方和民间都能够以现代法治理念,来理解、接受、欢迎律师业的发展与壮大。人的思想启蒙、文化启蒙,是从根本上改变中国律师生存环境的重要工作。


  性质定位:国家文明进步的重要法治力量


  政治发展史表明,律师制度是人类司法文明的必然途径,是社会良性管理、达致和谐的不可替代的重要社会力量,中国律师业的前景是光明的。


  中国目前已经有23万多执业律师。每年在增长2--3万左右。邓小平在改革开放初期讲到中国的法制建设时,大略说过中国应该需要30万律师。经过30年,这个目标马上能够实现了。美国目前是270人一名律师,以色列800万人口4万律师,200人一位律师。中国如果按每千人一个律师计,需要140万律师。如果每年增加2万,要60年。每年增加3万,要40年。这个速度显然是不能适应中国政治、经济、社会发展的基本进程的。因此,未来十年必须是中国律师大发展的时期,才能够适应依法治国的需要。


  中国律师应当如何定位?有的认为是国家政法队伍一部分,是国家法律工作者;有的认为是自谋职业者,相当于个体户;有的认为它兼有实施国家法律和个人就业谋生的行业;有的将律师业作为国家法律援助的免费机构;有的又将律师自作创收的产业。有的将律师作为国家控制的工具,有的将律师定位为民权的保护者和公权的监督者。


  1996年颁布的《律师法》明确规定,律师是“依法取得律师执业证书,为社会提供法律服务的执业人员”,不再定位为“国家法律工作者”。1997年,中共十五大在其报告中将律师定位为“社会中介组织”,于是就有了2000年中介机构的脱钩改制,所有自收自支的国资律师事务所,几个月之后全部推向了社会和市场。2008年6月1日,新《律师法》施行。对律师的定位为:“第二条本法所称律师,是指依法取得律师执业证书,接受委托或者指定,为当事人提供法律服务的执业人员。律师应当维护当事人合法权益,维护法律正确实施,维护社会公平和正义。 ” 其实,律师确实兼有协助国家法治化管理,和守护民权和基本人权的政治性的特征,同时又具有自谋职业,一种现代高端服务业的企业化的特征。处理好政治性、道义性、经济性、社会性的统一,是一个为久的课题,需要建立一种全新的律师伦理。对于政治家来说,必须明确一条:律师是国家文明进步、法治建设的重要力量,其基本特性是保护民权和基本人权的,不用官方的法律工具。


  经济定位:现代企业制度,律师业也是重要生产力


  律师的政治属性和经济属性、社会属性不清,一直制约着中国律师业的发展。经济属性上的定位不清,矛盾已经越来越突出。


  第一,律师改制于司法局的法律顾问处,使人以行政机关设置来定位它;第二,律师以个人执业为特征,使人以个体工商户来定位它;第三,律师业壮大,出现了上千人的大所,税收可观,成了很多地方不化土地、不化投资的“总部经济”的招商对象,使人又以现代大企业来定位他;第四,律师有社会道义功能和法治建设功能,使人以社会慈善机构定位他。因此,律师业在中国一直处于一种属性混乱状态。


  由此,出现了一些匪异所思的现象。第一,中国的律师所都是不进行企业工商登记的,而是由司法行政系统审批的。第二,一年收入数亿,纳税几千万的律师所,但都是无限责任的,等同于个体工商户;第三,人类长期总结出来的最科学的现代企业制度,是不适用于律师业的。一直是按最原始的生产组织作坊制的个体户方式进行管理。说他是社会组织,但是比一般公司企业的税负都要高;说他是企业组织,但是又没有现代企业制度的先进模式的运用。


  比如:第一,律师所的名称,是不同于现代企业的。必须冠以省名,不能搞成企业集团;第二,总部是不准搬迁的。注册一个地方如果要搬,必须注销后重新注册,而且两年内不能用原名,等于是搬迁就死;第三,只准办分公司,不准办子公司。不管你办得多大,都必须是一个无限连带责任的合伙制经济。第四,经营自主权是经常被侵犯的。一是法律援助的无条件摊派,二是一些法院已经在审理的案件,被明确禁止律师受理。这些制度严重影响了律师业的规模化发展。只有总部在北京的所能够发展成分所众多的大所,而外省份的所无法进入北京市场,导致北京律师严重过度集中。政治性的因素,还导致中国律师被捆住手脚,不能自由地同国际律师业协作,无法走向国际舞台。


  应该解放思想,将律师业定位于现代服务业,引进现代企业制度,来科学管理和引导中国律师业的发展。律师是社会生产力的重要组成部分,应当按现代企业制度管理。其生产力功能,一是体现在社会管理上,管理也是生产力,将法律规则适用于社会;二是体现在民商诉讼中化解企业矛盾,使大量合同纠纷得到疏导重新运转,资金重新流转;三是企业上市企业破产,让企业得到优化,工人保障就业;四是刑事辩护使国家刑事法律规范得以公正准确实施,保障人权和良性社会秩序,保障社会生产和生活。


  因此,律师业要引进现代企业制度进行管理。第一,应当将律师业纳入工商登记,施行登记制,改变审批制。第二,取消律师个人年检,只进行单位年检,将律师考核审批权和责任都放给单位;第三,允许成立有限责任的公司制律师机构,支持律师业规模化发展;第四,允许律师引进国际通行做法,以字号冠名,取消地域限制,总部可以自由迁移,可以设立非独立核算的分所和独立核算的成员所。第五,允许发展律师集团,设定一定的律师数量条件和业绩条件。


  管理定位:管理就是服务,行政松绑行业管理为主


  中国律师业的发展,同行政引导和管理方式的转变有直接的关系。中国在改革开放过程中,特别是加入WTO协议组织以后,已经有320多家国外、境外的律师所进入大陆法律服务市场。虽然没有开放出庭,但是在中国的国际性的非诉业务的最主要的市场,已经丧失。按照WTO服务市场对等开放的原则,中国也应该有320家律师机构出去。中国已经从资本引进、技术改进、企业改进,发展到产品输出、技术输出、资本输出的时期,企业和资本出去了,但是中国的律师业并没有跟出去服务。目前在国外、境外设立真正的自己的律师机构的中国律师所,10家不到。国内的市场被占据,而国外的市场基本上没有开拓。


  中国律师走不出国门,是官方意识造成的。其根本原因,是中国的司法行政机构对律师业,还没有从管理为主,转变为服务为主。从政治意识形态和“维稳思维”出发,对律师业不放心,不敢放手让中国律师走向国际舞台,和国际同行深入交往。管理思想和管理方式都跟不上形势。主要的原因,是官方害怕中国律师同国外交往,把中国律师管得死死的,律师出国参加一些法律大会都要由公安、国保审批,怕政治不稳定。中国官方对律师的侏儒化,造成了严重的后果。生生地把国际法律服务市场拱手让给了别人。国际所的中国办事处,把最好的中国涉外律师人才都挖走,同中国进行法律服务市场分割,进行知识产权和国际贸易的竞争。我们的司法部一点也不焦急,不关心这个重大的国家权益流失问题。只知道把中国的律师管死在国内,通报律师,处罚律师,而不是扶持,研究帮助做大做强的措施,研究如何培植中国律师大踏步走向国际舞台。

在律所名称、分所机构、税收制度、受案制度、法律援助上,基本上三十年没有变化,无法适应已经十数倍壮大的中国律师业现状的要求。多年来,只有负面的管理和通报、警告,没有实质地支持中国律师业开拓创新发展壮大的政策。司法行政应当对律师业松绑,多出扶持政策,淡化行政管理,转向由律师协会行业管理。其中的症结,是政治上要信任和依靠律师。


  税收政策:简化律师税制支持做大做强


  律师业一方面没有被作为现代企业制度发展,但在税收上,营业税和所得税相加已经远高于同样规模的企业。原因就是智力服务型号的律师业,没有多少企业成本,按个人所得税纳税导致律师业整体税负过高。税制导致成了严重制约中国律师业发展的一个因素。


  原来的律师税收,单位按营业税和所得税交,律师个人再按个人所得交,平均税负在营业收入的15%左右。由于律师所的个人合伙性质,实际的是对个人进行了重复征税。为了简化税制,好多地方按历年征税标准进行核定征收,一般按营业毛收入的15%征收。这简化了征税办法,也避免了律师的纳税风险,虽然偏高,但是都受到了律师界的欢迎。但去年税务总局规定对律师业也按增值税征税。这是非常荒唐的。中介服务业不是制造业,付出服务,收到劳动报酬,这根本不是一种生产增值,对律师业收增值税是违背基本的税制原理的。由于这种税制,首先打击的是财务帐目规范的大型律师所,所以导致了中国大量的个人所的产生,不规范的收费不入帐行为大量产生,当事人和律师的争议增加,律师税收风险加大。大型律所的日子越来越难过。


  中国的律师税制应当改革。这是一个有社会道义和法治治理功能的特殊行业,国务院应当会同司法部、财政部一起调研,简化、减轻律师业税制,鼓励大型的、规模化的律师机构的形成。基本方式是:一、采取按营业收入固定税率,对大所小所个人同一税率执行;二、减轻律师业税负,支持律师队伍的发展,支持律师业向规模化、规范化、专业化、国际化发展;税收政策向扶持大型律师所引导;三、对法律援助案件、援助律师、援助多的律师所进行税收减免;对安排青年律师就业出色的所进行税收优惠。四、政策稳定。一旦公布施行,做到五年十年不变。稳定支持中国律师业的发展。


  政治定位:通过律师业培养造就大量治国理政人才


  十八大后,法律人治国的时代正在到来。法律人治国,不是因为法律人有多么高明,而是因为现代社会需要按照稳定的规则治理,整个社会要有一个稳定的栏杆。中国改革开放30年,中央已经宣布法律体系基本形成,已经有近300部成文法,和2万多个行政法规和地方法规。需要适用法律,必须要有熟悉这些规则条文的法律人。


  按照我上文140万律师的构想,将来中国的法官可以全部从律师中选取。检察官则直接由公职律师担任。这样就能够形成一个基础庞大的宝塔形结构。产生一批人品好、业务过硬、有长期司法实践薫陶、能够有民本思想和悲悯情怀的法官。再从中产生宪法法院和行政法院,从律师队伍中产生法学教授、立法专家、政务类官员,一个能够稳定治理国家的优秀职业文官队伍就能够产生。法律人治国,是现代国家治理的基本模式。美国历届总统中,有一半是律师出身。42人中有21位;美国宪法起草55位签字人中,有30位是律师;现有的美国议员中,有3分之1当过律师。这不是社会制度问题,而是管理科学问题。中国将来必然走向这条路,只分时间的早迟。早实现早稳定。


  国际交往:支持中国律师走出国门迎接海洋时代到来


  不管中国的改革开放进程是快是慢,中国律师业都将迎来一个大发展的空间。


  刑事业务空间非常大。中国在人权保护方面,已经加入了25个人权国际协定和公约。尽管有的人大还没有批准,有的还没有公布,但未来十年中国的人权建设会大大加强、加快,中国人权保护未来十年将大大加快,刑事辩护律师的地位会迅速提高。


  民商业务空间也很大。市场经济最终会走问法律规则说了算,而不是政府说了算,规则的运用离不开律师。官员将向法律靠拢。


  政治发展空间方面,十八大以后,中国的选举法,人民代表法,行政法,宪法,包括言论自由、结社、出版的自由,随着社会的进步和国际环境的影响,将会缓慢地得到逐步落实。中国参政议政的机会和实践都会增加。如何处理好同主流社会的关系,稳妥地促进社会的变革和进步,把握好节奏,帮助造船而不是拆船,是一个关键。


  中国律师的国际发展空间也已经来临。改革开放前三十年,都是资本引进,技术引进,人才引进。而到目前为止,中国经济总量全球第二,外汇储备到了乱买最富国家不良债券的程度,开始了资本输出、企业输出、技术输出、人才输出、产品输出的全球经济的时代。中国企业到美国、中东和非洲设厂。中国的国际工程承揽、石油开发都已经走出国门。民间资本也开始了国际并购。


  所以,只有律师跟出去,才能保护中国的资本,保护企业家的安全,保护商品自由市场。国际市场的反倾销、关税壁垒、知识产权壁垒、337调查、绿色壁垒、反补贴,这些贸易争端,都没有中国的律师去帮助解决。我们的商务部把中国企业的钱凑起来,到美国去请美国律师进行应诉。因为中国没有有实力的律师到美国本土设所。这种状况今后都要逐步改变。


  还有一个重要领域,中国的律师没有参与到联合国和其他国际组织的立法进程中去。国际私法领域很少,国际公法领域更没有。而外交部很少有从法律实务领域出来的专家,在国际上多从意识形态角度和政治角度说话,而不是按国际公法和共同规则说话,经常导致被动。一些不懂法的外交部官员,在国际舞台上总说外行话。因为中国律师很少参加国际仲裁,起草联合国、国际组织的仲裁规则、海商规则、贸易规则、国际信用证规则、国际知识产权协定,根本就轮不到中国。没有话语权,自然没有立法权。在司法领域当然就更被动。


  因此,从各方面看,中国未来十年二十年,法律行业将会大发展,会是一个法律人高需求的时代。(2013-3-21)


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